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內容來自hexun新聞

新聞來源http://news.hexun.com/2013-12-0薪轉信貸年息借貸增貸轉貸嘉義車貸利率信貸年息5/160318534.html

《反不正當競爭法》20年之路

讓商戰有底線，或是《反不正當競爭法》的初衷之一，這部以規范社會主義市場經濟秩序、倡導公平有序競爭為宗旨的法律，如今已“服役”整整20載。20年來，《反不正當競爭法》對於商業行為的規范，對經濟的有序發展所起到的積極作用無可置疑。但從揭示問題的角度看，該法顯然已有很多不完善之處，在以互聯網等為代表的高科技產業異軍突起的今天，一部20 歲的法律還能起到多好的規范作用，各界對此存疑。羅列近一段時間以來的商戰經典案例，3Q大戰、蒙伊大戰、三一重工(600031,股吧)對陣中聯重科(000157,股吧)、王老吉掐架加多寶等等，我們不難發現，為傳統商業道德所不齒的黑公關、商業詆毀、侵犯商業秘密、綁架用戶、利用刑事介入等下三濫手段，幾乎出現於每一場對決，且無所不用其極。不難想象，若有完善、規范的法律與科學的執行，企業不會如此的肆無忌憚。和諧的商業秩序、用戶的良好體驗、法律與執法者的尊嚴，也將得以維護。在商業環境和社會經濟瞬息萬變的今天，在各方廣泛呼籲修法的聲音之下，《反不正當競爭法》20年，也是一場契機，因為法律的自我完善及與時俱進，必將推動商業競爭的良性、規范、和諧與有底線。《反不正當競爭法》20年之路文 《法人》記者 呂斌至12月1日，我國《反不正當競爭法》的施行整整滿20個年頭。該法是在1993年國傢由計劃經濟向市場經濟轉軌的大背景下出臺的，它鼓勵公平競爭，反對不正當競爭、保護經營者和消費者的合法權益、促進我國社會主義市場經濟的健康發展。應該說為我國經濟做出過重要貢獻。但隨著改革的日益深入，我國的市場經濟迅猛發展，市場體系日趨完善，市場競爭日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化。近來國內出現的多起廣受關註的不正當競爭案件，如3Q大戰、蒙伊大戰等無不代表瞭不正當競爭的新問題、新形勢。結合這些案例來看，《反不正當競爭法》的作用不僅沒有削弱，反而需要進一步增強。自2003年起，有關部門啟動瞭該法修訂的相關程序，但略顯遺憾的是，10年間卻未能完成修訂工作。這恰恰證明《反不正當競爭法》之重要，以及該法所面臨的監管問題之復雜。《反不正當競爭法》制定時，中國互聯網還處在萌芽狀態，如今卻是如日中天，正因為缺少有效的監督和規制，幾傢百億市值的巨頭才掐得如此不可開交。面對新問題，新形勢，新局面，20歲的《反不正當競爭法》或該重新起航。制止不正當競爭行為20年1993年9月2日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過瞭《中華人民共和國反不正當競爭法》。在商戰中飽嘗不正當競爭惡果的中國企業和普通消費者，迎來瞭一部旨在規范市場經濟秩序、倡導公平有序競爭的法律。自改革開放始，中國經濟活動中逐漸出現商業競爭。經濟學上如此給“競爭”定義：市場經濟活動的主體為獲得交易機會、占有市場優勢、追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量。從本質看，競爭並非壞事，競爭可以給經濟生活帶來活力，推動生產的發展和社會的進步，也給消費者帶來瞭更多選擇。但競爭也有副產品，即經營者違反法律，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的不正當競爭。在商業活動中，諸如商業賄賂、制售假冒產品、制作發佈虛假廣告、詆毀競爭對手的商業信譽、商品房貸台南新營房貸車貸信貸高雄湖內車貸信貸信譽、擅自使用他人的商標等等不正當競爭行為，自競爭出現時便如影隨形。競爭是市場經濟最活躍、最核心的因素，市場經濟條件下鼓勵競爭，同時又要規范競爭，打擊不正當競爭。《反不正當競爭法》的出臺，正應瞭這一現實需要。上海交通大學凱原法學院副院長、競爭法律與政策研究中心主任王先林教授認為，盡管不正當競爭行為的具體表現存在很多差異，但無論是市場混淆、虛假宣傳和商業詆毀還是侵犯商業秘密、商業賄賂等，其共同的本質都是不勞而獲，與市場經濟中誠實信用原則和其他公認的商業道德的要求相背離。“不正當競爭不僅侵害瞭作為競爭對手的其他經營者的利益，而且也侵害瞭廣大消費者的利益，擾亂瞭社會經濟秩序，直接破壞瞭市場經濟最基本的機制——競爭機制。”王先林教授在接受《法人》記者采訪時說。不正當競爭行為使違規者獲利，守法者蒙失，造成優者不勝、劣者不汰甚至懲罰優勝者的局面，正常的競爭機制無法發揮作用。而《反不正當競爭法》應市場經濟需求而生，為經濟發展護航，已經成為我國社會主義市場經濟法律體系的重要組成部分。20年來，對於鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，保障社會主義市場經濟的健康發展，都起到瞭非常重要的作用。無底線的商戰翻開中國商戰史，我們會發現，競爭案例從來不缺乏素材。11月底剛在最高法院拉開新一輪戰事的“3Q大戰”固然是經典案例。而蒙牛和伊利當年那場導致多人承擔刑事責任的紛爭，以及三一重工和中聯重科的“遷都”恩怨，還有至今仍在扯皮的“王老吉”之爭等， 一幕幕鮮活的案例都令人記憶猶新。2008年，社交網絡服務工具“開心網”正式上線，一度成為中國最大的、最受歡迎的社交網站。隨後不久，千橡互聯公司推出瞭另一個“開心網”，除網站名稱一模一樣外，服務功能、網站佈局、頁面設置也幾乎與之前的開心網完全相同，因此引發瞭這場開心網的“李鬼之爭”。經過法院兩審審理，最終千橡互聯公司被判不正當競爭成立，並被判賠40萬元。發端於2010年的“3Q大戰”，堪稱中國商戰中最知名的不正當競爭案例。從騰訊介入殺毒市場到360推出“扣扣保鏢”，從騰訊要求用戶“二選一”到工信部緊急介入調停，加之後續的一系列訴訟，“3Q大戰”至今未能分出勝負。但輿論普遍認為，這場戰爭中沒有贏傢。如果“真假開心網”和“3Q大戰”還算是商業行為中的較為規范的不正當競爭案例，那麼“蒙伊之戰”則徹底毀掉瞭公眾的三觀。2010年10月，有消息稱曾引起軒然大波的“聖元奶粉致兒童性早熟事件”，竟是中國奶業巨頭蒙牛及其公關公司策劃出來的，目的是打擊競爭對手。同時，另一奶業巨頭伊利公司也指控蒙牛對伊利旗下產品QQ星兒童奶、嬰兒奶粉進行有計劃的輿論攻擊。蒙牛在隨後的聲明中也曝出伊利舊事，稱伊利曾在2003年花592萬元雇傭公關公司攻擊蒙牛。蒙牛甚至細數瞭其獲得的伊利在“未晚事件”中的公關策劃方案，該方案分為六次行動，詳細明確瞭對蒙牛公司從“擒牛”“鬥牛”“打牛”到最後把“猛牛”變成“病牛”直至“死牛”的打擊方針。一場由“聖元奶粉性早熟”事件引發的奶粉界羅生門，亮瞎瞭公眾的眼。為何已有《反不正當競爭法》的約束，商戰還會如此的肆無忌憚？王先林教授認為，近年來發生的多起不正當競爭案件，首先反映瞭這些市場上存在激烈的競爭，從一定程度上來說是好事。從消費者角度來說，這些同業經營者相互競爭比他們之間聯合起來共謀限制競爭（如固定價格、限制產量、劃分市場等）要好。“至少說明在一些行業的市場競爭還沒有被壟斷所完全消除，畢竟壟斷是排除競爭的，哪怕是不正當競爭。”王先林教授告訴《法人》記者。其次，這些案例無疑也反映出這些競爭行為的不規范，公平競爭的市場秩序還沒有建立起來。其中既有經營者缺乏誠信經營和公平競爭的道德觀念和法律意識的問題，也有反不正當競爭執法力度和效果尚不理想的問題。修法的呼籲20年的時間，對任何一部法律來說都算得上一個漫長的期限，何況對於規范經濟領域競爭行為的《反不正當競爭法》。從《反不正當競爭法》實施20年的實踐來看，其存在的諸多弊端已經開始顯現，該部法律亟待進行修改和補充，其表現尤其體現在處罰的力度上。“企業和個人的違法成本很低，難以起到法律應有的威懾力，因此，導致個別企業在競爭中采取瞭無所不及的手段。”盈科律師事務所競爭與反壟斷法律事務部主任王俊林律師在接受《法人》記者采訪時說。實踐中，一些不正當競爭行為難以從現行法律中進行精準界定，甚至面目全非。全國人大代表、湖北經濟學院院長呂忠梅曾提交過呼籲修改《反不正當競爭法》、維護互聯網等行業公平競爭秩序的建議。呂忠梅認為，互聯網等行業作為新興行業，部分惡意廠商為迅速擴大市場份額，存在詆毀和打擊其他企業的不正當競爭行為，目前的案件中已涉及客戶端軟件、搜索服務、安全軟件、用戶信息保護、商譽詆毀等各互聯網產業的各個領域。這使得市場的正常競爭秩序遭到嚴重破壞，誠實信用的基本商業道德屢遭踐踏，守法企業通過持續創新推動產業發展的積極性遭到打擊，中國網民的合法權益不斷受到威脅和侵害。呂忠梅建議，鑒於《反不正當競爭法》存在滯後性，應增加網絡不正當競爭規制專章，完善反不正當競爭行為保全制度，將部門規章、行業自律規則中得到行業普遍認可的規則上升為法律規范。同時，在《反不正當競爭法》中規定懲罰性賠償制度，嚴厲打擊因違法成本過低而引起的惡意不正當競爭行為。實際上，對於《反不正當競爭法》的滯後性問題，各界一致在討論，立法部門也早就啟動該法修訂的議程。國傢工商總局早在2003年就受國務院委托，承擔瞭《反不正當競爭法》的具體修改任務。在2004年初形成《反不正當競爭法修訂（二）稿》並征求各方面的意見，2006年9月形成瞭《反不正當競爭法（修訂稿）》，在更大范圍征求意見。在廣泛調查和征求意見的基礎上形成的《反不正當競爭法（修訂稿）》（送審稿），在2008年底即報國務院審查。據王先林教授介紹，國務院有關部門在審查過程中覺得該法的修訂涉及的問題比較多，也很復雜，送審稿還需要進行深入研究，並在2010年委托相關專傢開展專題研究。所以盡管已啟動10年，目前修訂草案還在進一步起草中。直面新局面在商業競爭中，“弱肉強食”是一項基本原則，相對於強勢的大企業，中小企業在影響力、資金實力、資源優勢等方面，均有較大差距，對於不正當競爭行為的抵抗力也相對較弱。而中小企業在市場經濟中的作用越來越不容忽視，國傢的整體方針也越來越重視扶持、引導、保護中小型企業。“中小企業在成長的過程當中，往往會受到來自於大型國有壟斷企業或者具有支配地位企業的侵害，如不公平的交易條件、價格歧視等等。”王俊林律師表示，《反不正當競爭法》在過去的20年中，雖然未能夠起到全面、徹底的預防效果，但至少在很大程度上起到瞭維護市場公平競爭的最基本作用，需要完善的是將《反壟斷法》中涉及不正當競爭的條款和《反不正當競爭法》相銜接，在域名搶註、商業賄賂和商業詆毀等方面更細化，以增加執法機關的可操控性和執法力度。目前，一些新型的不正當競爭行為日益突顯，如電話和短信騷擾、打折返券、域名註冊為商標、侵害商品化權、廣告代言等行為，其中有些情況雖然在有關法律中有所界定，但還沒有從不正當競爭的角度通過法律層面給予規范。此外，互聯網等新興科技行業目前湧現瞭大批頗具競爭力的企業，也出現過多起廣受關註的不正當競爭案例。如“3Q大戰”中，關於互聯網產品相關市場的界定、對於互聯網企業行為認定不正當競爭的標準等問題，業界至今爭論不休。這顯然也是《反不正當競爭法》下一步必須面對的問題。十八屆三中全會《決定》裡提出“建設統一開放、競爭有序的市場體系”，這一內容，從宏觀上指出未來一段時間市場經濟體制改革的基本基調。而商業競爭的底線，首先建立在法律底線之上，《反不正當競爭法》無疑將是今後社會經濟良性、有序發展的有利保障。《反不正當競爭法》如何修？隨著經濟的不斷繁榮，市場交易日趨活躍，現行《反不正當競爭法》已不能很好地維護市場秩序，規范競爭行為，修法已是必行之路文 《法人》記者 呂斌《反不正當競爭法》對各類市場主體都既是約束、引導，也是規范、保障。而從性質上看，《反不正當競爭法》更有利於保護大企業的利益，《反壟斷法》則更有利於保護中小企業的利益。然而，由於我國現行的《反不正當競爭法》中包含瞭某些本屬於《反壟斷法》的內容，如公用企業濫用獨占地位、行政壟斷、掠奪性定價、非法搭售、串通投標等，因此兩法之間的一些內容區分並不明顯。而在我國《反壟斷法》已經實施數年的情況下，《反不正當競爭法》中本屬於反壟斷范疇的內容應該刪去，同時，應相應地增加一些新的不正當競爭行為方面的規定。關於《反不正當競爭法》的修訂，有關部門已啟動10年，卻久拖未決。其中凸顯瞭哪些問題？《反不正當競爭法》到底該如何修訂？哪些內容特別需要調整？就修法相關問題，《法人》記者專訪瞭上海交通大學凱原法學院副院長、競爭法律與政策研究中心主任王先林教授。《反不正當競爭法》已滯後王先林教授表示，《反不正當競爭法》制定之時，我國社會主義市場經濟體制剛剛確立，市場經濟發展中的許多問題還沒有得到充分的表現和暴露，更難以反映到法律中去。再加上立法本身也存在一些問題，因此從該法實施以來的情況看，確實存在不少問題。王先林教授認為，問題主要集中在《反不正當競爭法》對經濟生活中層出不窮的不正當競爭行為缺乏調控力、行政強制措施及調查取證手段嚴重不適應有效打擊不正當競爭行為的需要、現行的一些規定需要進一步完善、現行競爭立法體系的框架與維護競爭法制的統一存在差距、沒有反映國際競爭法制新近的發展等方面。“這些問題，決定瞭對該法進行修改完善的必要性。”王先林教授表示，目前我國《反壟斷法》已經出臺並執行數年，在此背景下，《反不正當競爭法》所存在的問題就顯得更為突出。從內容上看，《反不正當競爭法》中規定的一些情況應屬於《反壟斷法》調整的行為，且《反壟斷法》對其已經作出瞭更明確、更完整和更合乎邏輯的規定。例如，《反壟斷法》第17條第2項和第5項分別規定的掠奪性定價和搭售是需要以行為主體具有市場支配地位為前提的，而在《反不正當競爭法》第11條和12條分別規定的掠奪性定價和搭售則沒有規定這樣一個前提，因而在實踐中就難以操作或者容易出現不合理的情形。“如果不對《反不正當競爭法》及時作出修訂，那麼在《反壟斷法》實施後，同樣的行為就存在適用哪部法律的尷尬。”王先林教授告訴《法人》記者。即使按照處於同一位階的法律後法優於前法的原則來處理，但由於這時《反不正當競爭法》的實質內容所剩無幾和支離破碎，且其規定本身已經嚴重不適應實際需要，對其進行全面修改也是勢在必行。王先林教授認為，基於我國已經采取反壟斷與反不正當競爭分別立法的模式以及《反壟斷法》已經出臺的現狀，《反不正當競爭法》的修訂首先要將現有涉及反壟斷的內容刪去，使修訂後的《反不正當競爭法》隻調整狹義上的不正當競爭行為，從而使以維護誠實信用原則和其他公認的商業道德為己任的《反不正當競爭法》與以維護競爭自由公平和經濟活力為己任的《反壟斷法》之間，保持內在的協調，共同形成我國的競爭法體系。“從理想的角度看，修訂後的《反不正當競爭法》與《反壟斷法》應同時實施，在現實已是不可能同步的情況下，相距的時間不應拖得太長。”王先林教授認為。規制范圍需擴大而從《反不正當競爭法》自身完善的角度來看，涉及的問題則復雜得多。首先，應擴大《反不正當競爭法》調整的主體范圍，將《反不正當競爭法》調整的主體由原來的經營者擴大到一切從事市場交易的主體（包括組織和個人）。王先林教授建議，可將《反不正當競爭法》第2條第3款修改為：“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和其他組織。”同時，增加規定“對他人的市場交易施加影響的事業單位、社會團體和經營者內部人員，視為經營者。”同時，將現有的《反不正當競爭法》第二條關於不正當競爭行為受害者的規定由“經營者”改為“他人”，這裡“他人”實際上也包括經營者、消費者和其他市場參與者。此外，在相關條文中應盡量淡化對直接競爭關系的要求。其次，將總則中的有關條款改造成一般條款，克服現有《反不正當競爭法》的封閉性。在調整立法指導思想的基礎上，可以去掉該法第2條第2款“違反本法的規定”幾個字，或者在第二章增加規定“其他不正當競爭行為”條款作為兜底條款。這樣，執法機關就可以依據第2條第1款和第2款的公平和誠實信用等原則條款，在被具體列舉的不正當競爭行為之外去認定其他不正當競爭行為，將第2條真正改造成我國反不正當競爭法的一般條款，從而大大增強該法的靈活性和適應性，也可在一定程度上維持該法的穩定性。再次，增加列舉典型不正當競爭行為的種類，並對各種具體列舉的不正當競爭行為進行細化。王先林教授解釋說，修訂《反不正當競爭法》既需要將已有《反壟斷法》規定的那些具體行為剔除，又需要將現有《反不正當競爭法》中沒有具體規定，但在市場上表現突出、危害嚴重、現實中亟須禁止的不正當競爭行為作補充列舉。同時，還需要對具體列舉的不正當競爭行為進行細化規定，以增強法律規定的實用性和可操作性。執法統一待完善王先林教授認為，除上述三點外，《反不正當競爭法》在修訂時還應特別考慮執法層面的瓶頸問題。其中，對行為人的制裁力度偏弱及執法機構不統一是核心問題。對於強化行政執法手段來說，完善法律責任制度是不可或缺的程序。修訂《反不正當競爭法》時需要增加必要的執法措施，規定監督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，可以對涉案場所進行檢查，可以對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。同時，針對不同的不正當競爭行為重新規定處罰標準和幅度，增加新的處罰種類，加重違法行為人的法律責任。“修訂時還應當加大對違法行為人的制裁力度，這有利於充分維護權利人的合法權益，更有效地制止不正當競爭行為。”王先林教授表示。而關於對反不正當競爭的監管中凸顯的執法不統一、反不正當競爭執法權不斷遭到肢解的問題，王先林教授則建議，在修訂《反不正當競爭法》時需要改變現狀，應當保證對各種不正當競爭行為由統一的執法機構進行監督檢查。“在設有專門監管機構的行業，對不正當競爭行為也應由專門的反不正當競爭執法機構統一進行認定和處罰，至少不能排除專門的反不正當競爭執法機構在這些行業的執法權。”王先林教授說，這樣有利於保證《反不正當競爭法》有效和統一的實施。

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